理想回应雷达在陵园内显示全是人影 网友：万一真...

很多人认为中国法理学是对西方法理学的吸收，没有自己的特点。

在民国的法学教育课程体系中，也有法理学或法哲学，但是作为选修课开设的。如果说过去中国法理学者在传播西方法理学的过程中还有很多忧伤的话，那么在法治中国建设目标之下，中国法理学者就应该张扬自己的主体性，为法治中国建设作出自己的贡献。

受西方法治理论以及中国固有的权力本位思想的影响，人们对法治的含义还存在着多种表述。[7]在中国没有独立知识产权的法理学，所显现出来的基本属于西方法理学在中国。但是，当法治成为一个时髦的术语时，其含义反而模糊起来，争议也由此产生，会存在多种对其含义的理解。中国的法律规范中已经形成了政治权利、社会权利、私权利等权利体系。法理学发展的动力来自中国社会矛盾的解决需要法治，而法治建设需要法治之理。

中国法理学目前最主要的就是做好两个分离命题：一是法治与政治的分离，二是法律与道德的分离。改革开放初期，邓小平就提出了民主、法制两手抓的思想。刑法学派之争、犯罪构成体系论争均是以德日刑法理论为基础对中国现行刑法进行反思的结果。

〔[54]〕但是，如果将法教义学和法解释学界定为不同的概念，一般会认为法解释学立足于对立法条文的抽象解释，是以立法为中心的。笔者认为，现代刑法学去苏俄化并不是现代刑法学者的独创。重大案件很有可能在法律适用问题上是清晰的，社科法学也好，法教义学也罢，更为关注的应该是疑难问题的解决。笔者无意拘泥于概念和术语之间的争论，不过，大体上看，学界在两种表面相似但性质完全不同的意义上使用了量刑反制定罪或类似术语。

〔[33]〕 参见张翔：《宪法教义学初阶》，《中外法学》2013年第5期。任何法律条文都需要借助司法实践方能检验其预设的法律正义能否实现。

正如某学者所言：在没有实定法可供直接解释和适用的情况下，创造出在逻辑上相关联的概念和理论，进而链接到实定法中，与直面法条本身的解释工作一起，构成法教义学的知识内容。可见，真正的法教义学绝不仅仅是在抽象层面空谈理论，而一定是面向司法实践的。新中国刑法尽管借鉴了大量的前苏联刑法，但传统刑法学的开创者在移植前苏联刑法理论时，结合中国现实，对引进的刑法理论进行了诸多改造。司法者只能在犯罪构成要件内指向的法定刑罚范围内适用刑罚，而不能跳出这一范围。

这也是发展中国家向发达国家学习借鉴的一个典型缩影。最后，论者指责传统刑法学因对政治思想的过于强调，影响到该学派学者的内心价值观，学而优则仕成为学者的优先选择。〔[10]〕 参见邓正来：《中国法学向何处去（上）——建构中国法律理想图景时代的论纲》，《政法论坛》2005年第1期。〔[38]〕 参见邹兵建：《中国刑法教义学的当代图景》，《法律科学》2015年第6期。

传统刑法学者在开创新中国刑法学的进程中至少已经进行过两次去苏俄化。例如，邓正来教授认为，法条主义容易倒向概念法学，难以适应不断发展的现实社会，并且法条主义所秉持的事实与价值相分离的标准也是极其虚伪的。

然而，正如西谚所云法律不关注细微之事，不能因为刑法教义学在个别案件中的局限性就在整体上得出刑法教义学无法处理疑难案件的结论。这样一来，持肯定论观点者其实否定了犯罪构成的类型化意义。

不容否认，我国刑法采行的是相对罪刑法定，司法者在适用相对明确的法律规定时，不能机械照搬原有条文，必须对法律文本进行合理解释，而此种解释自然包含着罪刑之间相互关系的理解与运用。(三)缺乏对司法实践的现实关照 刑法学界在接受法教义学这一研究范式的过程中，往往会被问及如下问题：法教义学和法解释学有什么区别？为什么在有了法解释学之后还需要另起炉灶，使用法教义学的概念？有学者甚至主张不区分二者，认为法教义学就是法解释学。又比如，我国学者在讨论违法性认识的体系定位时，有相当多的学者直接照搬了德日刑法学中的故意说、责任说、限制故意说和限制责任说之间的争论，〔[51]〕只有少数学者注意到我国刑法的规定与传统大陆法系国家和地区的不同，我国现行刑法典第14条采用的是一个更具实质性和规范性的故意概念，〔[52]〕在这种情况下，照搬责任说以及作为其基础的事实故意概念，就和我国的刑法规定存在着内在冲突。如此，司法者方可能在共同的法律框架内解释适用法律，并针对同类型的行为做出趋于一致的判断，避免同案不同判现象的发生。或许有观点会认为，在论文中使用案例的目的是为了说明相关的法理，事虽不同，其理相同，这样看来，只要有助于清晰地阐明法理，引用的是本国、外国的抑或是虚构的案例又有什么区别呢？笔者对此难以认同。虽然刑法教义学并不是完美无缺，但作为一种较优的选择，必将在相当长的一段时期内伴随着我国刑事法治建设不断发展完善。

〔[50]〕 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第930-931页。〔[44]〕 同前注〔1〕，苏力文。

〔[21]〕这本身是一种非常常见的心理现象，无可厚非，只要他或她在最后做出裁判的时候，依据的是法律条文而非自己的直觉，这种做法就不违反法治。就此而言，此种意义上的量刑反制定罪理应摒弃，回归以罪制刑思路，并在第一种意义上辅助使用量刑反制定罪，从而贯彻实现罪责刑相适应原则的基本要求。

这需要在法教义学研究中克服路径依赖，树立强烈的中国问题意识，不断提升法教义学的中国主体性。〔[2]〕 陈兴良：《刑法教义学方法论》，《法学研究》2005年第2期。

接下来的问题是，既然法教义学和社科法学都强调从刑法之外寻找理论支持，那么，两者的区别又在哪里呢？对此，冯军教授给出了一个简明而又深刻的回答，他指出：现代刑法科学不再把刑法秩序看成一种封闭的体系，不再认为仅仅形式地解释刑法规定就能实现刑法所要求的正义。针对各种各样的教义学分析，苏力教授质问道：为什么教义分析得出的判断与直觉冲突时，必须或应当换另一个教义分析？〔[19]〕在此基础上，苏力教授进一步指出，许多教义学者的思考方式实际上是先在总体上预估应该大致判处多重的刑罚，然后从刑法条文中寻找最合适的相关罪名，但是这种分析进路不仅是对教义学的颠覆，更是对立法权的僭越。〔[45]〕 参见刘艳红：《中国法学流派化志趣下刑法学的发展方向——教义学化》，《政治与法律》2018年第7期。事实上，批评者笔下的上述法教义学立场只是在历史上的概念法学中出现过，而在当代的法教义学者中几乎不会有支持者。

其次，是否允许量刑反制定罪是一个比较专业的刑法解释方法问题。〔[23]〕这种意义上的量刑反制定罪，是刑法教义学所不反对，甚至是积极提倡的。

当然，比较借鉴的研究方法对繁荣中国刑法理论研究起到了重要的推动作用。如此，在刑法中存在刑法教义学与刑事政策学的分野，又称为李斯特鸿沟。

[42]笔者以为，这一观点大有可商之处。因为这种观念背后的实质依据是罪责刑相适应原则，刑法教义学要求刑法的解释者在解释刑法的过程中假定刑法条文的规定在大体上是妥当的、正义的，当然也就要求解释者的解释结论必须能够使得犯罪的严重程度与刑法所配置的法定刑相匹配。

〔[39]〕上述观点的共性，一是将新中国传统刑法学视为政法法学，二是认为传统刑法学以四要件犯罪构成理论为典型特征。〔[41]〕 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第123页。〔[13]〕 同前注〔10〕，邓正来文。〔[56]〕实事求是地说，我国的刑法教义学研究在这方面实在有些名实不符，还需大力改进提升。

犯罪构成理论是公认的刑法教义学的重要内容之一。传统法教义学视法条为圭臬，对法律的解释与适用以法条为中心，刑法本身具有自我供给的能力，由此形成封闭的部门法体系，不允许非刑法之外的法律或非法律作为解释适用的基础。

〔[47]〕 参见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法教义学的逻辑》，白斌译，《清华法学》2016年第4期。对此，笔者需要首先承认的是，刑法教义学并非无所不能，法治的局限性和刑事立法的局限性共同决定了刑法教义学的局限性，这世上确实存在着一些刑法教义学无法妥善处理的个案。

实际上，大多数反对者否定的对象是第二种意义上的量刑反制定罪。李立众：《略论奸淫幼女的几个问题》，《政法论丛》2010年第5期。